Έφεση σε αρνητική απόφαση ένταξης στο νόμο Κατσέλη: γράφει ο Μιχαήλ Ζηδιανάκης, δικηγόρος Παρ’ Αρείω Πάγω – Διαπιστευμένος Διαμεσολαβητης στο Υπουργείο Δικαιοσύνης
O νόμος 3869/2010, δηλαδή ο νόμος για τα υπερχρεωμένα φυσικά πρόσωπα, γνωστός και ως νόμος Κατσέλη, είναι ο νόμος που λειτούργησε ευεργετικά για μεγάλο μέρος δανειοληπτών, οι οποίοι βρέθηκαν να οφείλουν υπέρογκα ποσά σε δανειακά προϊόντα. Πράγματι, μεγάλος αριθμός οφειλετών κατέθεσε αίτηση στο αρμόδιο Ειρηνοδικείο, σε μια προσπάθεια να προστατέψει την περιουσία του και να ρυθμίσει παράλληλα τις οφειλές του.
Ωστόσο, αρκετές αιτήσεις οφειλετών που κατατέθηκαν με το νόμο Κατσέλη απορρίφθηκαν από τα αρμόδια δικαστήρια για διάφορους λόγους, οι οποίοι θα αναλυθούν κατωτέρω. Στην περίπτωση αυτή, οι οφειλέτες έχουν μια δεύτερη ευκαιρία, καθώς υπάρχουν νομικές κινήσεις τις οποίες με τη συνδρομή του δικηγόρου τους μπορούν να πραγματοποιήσουν. Οι ενέργειες αυτές ποικίλουν ανάλογα με το σκεπτικό της απόφασης που εξέδωσε το αρμόδιο Ειρηνοδικείο, και συγκεκριμένα ανάλογα με το λόγο για τον οποίο απέρριψε την αίτηση του οφειλέτη.
Περιεχόμενα
Απόκρυψη
Η ΑΙΤΗΣΗ ΤΟΥ ΝΟΜΟΥ ΚΑΤΣΕΛΗ ΑΠΟΡΡΙΦΘΗΚΕ. ΤΙ ΚΑΝΩ ΜΕΤΑ;
Ο οφειλέτης, εν προκειμένω, μπορεί να επιδιώξει να προχωρήσει με την άσκηση έφεσης κατά της πρωτόδικης απορριπτικής απόφασης, η οποία τον απέκλεισε από τις ευεργετικές διατάξεις του νόμου Κατσέλη. Επί του παρόντος άρθρου θα επιχειρηθεί μια ανάλυση της διαδικασίας άσκησης της έφεσης, των λόγων που δύνανται να προβληθούν καθώς και τις συνέπειες από την άσκηση της.
Η ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ ΑΣΚΗΣΗΣ ΕΦΕΣΗΣ
Η απόφαση που εκδίδεται από το Ειρηνοδικείο προσβάλλεται με το ένδικο μέσο της έφεσης είτε έχει κάνει δεκτή την αίτηση του οφειλέτη για υπαγωγή του στη διαδικασία είτε την έχει απορρίψει.
Σύμφωνα με το άρθρο 591 ΚΠολΔ, οι διατάξεις των άρθρων 1 έως 590 ΚΠολΔ εφαρμόζονται και στις ειδικές διαδικασίες. Αυτό σημαίνει ότι, κατά το άρθρο 513 παρ. 1 ΚΠολΔ: «Έφεση επιτρέπεται μόνον κατά των αποφάσεων που εκδίδονται στον πρώτο βαθμό:
α) εκείνων που παραπέμπουν την υπόθεση στο αρμόδιο δικαστήριο λόγω αναρμοδιότητας,
β) των οριστικών αποφάσεων που περατώνουν όλη τη δίκη ή μόνο τη δίκη για την αγωγή ή για την ανταγωγή. Κατά των αποφάσεων που έχουν εκδοθεί ερήμην, έφεση επιτρέπεται από τη δημοσίευσή τους. Αν η απόφαση είναι εν μέρει οριστική, δεν επιτρέπεται έφεση ούτε κατά των οριστικών διατάξεων, πριν εκδοθεί οριστική απόφαση στη δίκη».
Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι οι μη οριστικές αποφάσεις δεν προσβάλλονται αυτοτελώς, με αποτέλεσμα οι αποφάσεις όπως π.χ. κλήτευσης κάποιου προσώπου ή περί διαταγής αποδεικτικού μέσου δεν προσβάλλονται με την έφεση.
Η ΠΡΟΘΕΣΜΙΑ ΓΙΑ ΕΦΕΣΗ ΣΤΟ ΝΟΜΟ ΚΑΤΣΕΛΗ
Σύμφωνα με το άρθρο 518 ΚΠολΔ: «1. Αν ο εκκαλών διαμένει στην Ελλάδα η προθεσμία της έφεσης είναι τριάντα ημέρες· αν διαμένει στο εξωτερικό ή η διαμονή του είναι άγνωστη, εξήντα ημέρες· και στις δύο περιπτώσεις η προθεσμία αρχίζει από την επίδοση της απόφασης που περατώνει τη δίκη. 2. Αν δεν επιδοθεί η απόφαση, η προθεσμία της έφεσης είναι δύο έτη, που αρχίζει από τη δημοσίευση της απόφασης που περατώνει τη δίκη. 3. Αν ο διάδικος που δικαιούται να ασκήσει έφεση πέθανε, η προθεσμία της έφεσης αρχίζει από την επίδοση της απόφασης που περατώνει τη δίκη στους καθολικούς διαδόχους ή τους κληροδόχους».
Η προθεσμία κατάθεσης έφεσης είναι, επομένως, τριάντα (30) ημέρες από την ημερομηνία επίδοσης της απόφασης του Ειρηνοδικείου για διαμένοντες στην Ελλάδα και εξήντα (60) ημέρες για διαμένοντες στο εξωτερικό. Σε περίπτωση μη επίδοσης της απόφασης η προθεσμία για την κατάθεση έφεσης είναι δύο (2) χρόνια από τη δημοσίευση της απόφασης.
Αρμόδιο δικαστήριο για την εκδίκαση της έφεσης είναι πλέον το Μονομελές Πρωτοδικείο κατ’ άρθρο 17Α ΚΠολΔ: «Στην Αρμοδιότητα των μονομελών πρωτοδικείων υπάγονται και οι εφέσεις κατά των αποφάσεων των ειρηνοδικείων της περιφέρειας τους. Στην περίπτωση αυτή τα μονομελή πρωτοδικεία συγκροτούνται από πρόεδρο πρωτοδικών ή πρωτοδίκη με πενταετή τουλάχιστον υπηρεσία, στην οποία συνυπολογίζεται και η υπηρεσία αυτού ως παρέδρου πρωτοδικείου και, σε περίπτωση που δεν υπηρετούν πρωτοδίκες με την πιο πάνω υπηρεσία ή αυτοί που υπηρετούν δεν επαρκούν, από τον αρχαιότερο κατά διορισμό πρωτοδίκη».
Η τοπική αρμοδιότητα προκύπτει από το εκδόν την απόφαση Ειρηνοδικείο, το οποίο βρίσκεται στην περιφέρεια του Πρωτοδικείου, ενώπιον του οποίου θα συζητηθεί η έφεση.
Έφεση νομιμοποιούνται να ασκήσουν ο αιτών οφειλέτης καθώς και οι πιστωτές και οι προσθέτως ή κυρίως παρεμβαίνοντες. Παθητικώς νομιμοποιούνται στην εκδίκαση της έφεσης όλα τα μέρη της δίκης, που έλαβαν μέρος στην εκδίκαση της αίτησης πρωτογενώς ως διάδικοι ή ως παρεμβαίνοντες.
Λόγος έφεσης μπορεί να είναι η παραβίαση οποιασδήποτε διάταξης του Ν. 3869/2010, των διατάξεων της εκούσιας δικαιοδοσίας αλλά και κάθε άλλης διάταξης του ΚΠολΔ ή και του ουσιαστικού δικαίου που εφαρμόζεται στη σχετική διαδικασία ως προς τη νομιμοποίηση των μερών, τις διαδικαστικές πράξεις και προϋποθέσεις, την αποδεικτική διαδικασία, την ύπαρξη και το ύψος των απαιτήσεων κλπ.
Με την άσκηση της έφεσης κατά της απόφασης αναβιώνει η εκκρεμοδικία που δημιουργήθηκε με την αίτηση.
Σημειώνεται ότι η πρωτόδικη απόφαση ρύθμισης των χρεών είναι άμεσα εκτελεστή και αναστέλλεται μόνο κατόπιν διαταγής από το πρωτοβάθμιο δικαστήριο έπειτα από αίτηση κάποιου διαδίκου. Η δυνατότητα αναστολής υφίσταται μόνο για τις αποφάσεις υπαγωγής στη διαδικασία ρύθμισης και όχι για τις απορριπτικές.
ΛΟΓΟΙ ΑΠΟΡΡΙΨΗΣ ΑΙΤΗΣΗΣ ΝΟΜΟΥ ΚΑΤΣΕΛΗ ΚΑΙ ΛΟΓΟΙ ΕΦΕΣΗΣ
Η απόρριψη της αίτησης μπορεί να γίνει είτε για τυπικούς λόγους π.χ. λόγω αοριστίας ή μη νομότυπης διενέργειας προδικαστικής πράξης είτε για ουσιαστικούς λόγους, δηλαδή μη πλήρωσης των αυστηρών προϋποθέσεων του άρθρου 1 του ν. 3869/2010. Ακολουθεί, επομένως, μια διάκριση ως προς τους λόγους απόρριψης.
Α. Τυπικοί λόγοι απόρριψης της αίτησης για υπαγωγή στο νόμο Κατσέλη για τα υπερχρεωμένα νοικοκυριά
Η αίτηση του οφειλέτη μπορεί να απορριφθεί για τυπικούς λόγους, δηλαδή χωρίς να εξετάσει τις ουσιαστικές προϋποθέσεις υπαγωγής ο δικαστής. Τέτοιες περιπτώσεις αφορούν στην έλλειψη κάποιας διαδικαστικής προϋπόθεσης, όπως η ελαττωματική παράσταση, η έλλειψη ενεργητικής νομιμοποίησης, η ικανότητα διαδίκου και η καθ’ ύλην και τοπική αναρμοδιότητα. Στην ίδια έννοια των διαδικαστικών προϋποθέσεων εμπίπτει και το ορισμένο του δικογράφου, η εκκρεμοδικία, η έλλειψη έννομου συμφέροντος αλλά και η τήρηση της προδικασίας π.χ. επιδόσεις.
Αν η αίτηση του οφειλέτη απορριφθεί για κάποιον από τους ανωτέρω λόγους, το δικαστήριο έχει απορρίψει για τυπικούς λόγους την αίτηση του οφειλέτη. Ενδεικτικά, η αίτηση ενός δανειολήπτη μπορεί να απορριφθεί διότι η αίτηση πάσχει από αοριστία δηλαδή κατά κάποιον τρόπο δεν είναι σωστά συντεταγμένη και δεν αναφέρει με πληρότητα και σαφήνεια και πλήρη ανάλυση όλα τα δεδομένα της οικονομικής ζωής του δανειολήπτη και τους λόγους που τον οδήγησαν σε αδυναμία πληρωμής.
Β. Ουσιαστικοί λόγοι απόρριψης της αίτησης του νόμου Κατσέλη
Υπάρχει, ωστόσο, και η περίπτωση μία αίτηση να απορριφθεί για κάποιον ουσιαστικό λόγο. Ενδεικτικά, ως τέτοιοι λόγοι απόρριψης μπορεί να είναι ότι ένας οφειλέτης έχει την εμπορική ιδιότητα ή ότι είχε δόλο όταν αναλάμβανε τις δανειακές του υποχρεώσεις γιατί γνώριζε ότι δεν μπορεί να τις ικανοποιήσει. Ειδικά η περίπτωση της απόρριψης της αίτησης λόγω δόλιας περιέλευσης σε αδυναμία πληρωμής αποτελεί τη συνηθέστερη αιτία απόρριψης αιτήσεων υπαγωγής στο νόμο Κατσέλη.
Αναφορικά με το δόλο, η πλειονότητα των δικαστών απορρίπτουν τις αιτήσεις με το σκεπτικό ότι ο δανειολήπτης γνώριζε κατά την εκταμίευση του δανείου ότι δεν θα μπορεί στο μέλλον να το αποπληρώσει και παρ’ όλα αυτά προχώρησε στην εκταμίευσή του.
Ο νομοθέτης δεν επιδιώκει την ένταξη στις προστατευτικές διατάξεις του νόμου Κατσέλη εκείνων των οφειλετών, οι οποίοι καρπώθηκαν οφέλη από την υπερχρέωση τους, βρέθηκαν σε ευνοϊκή οικονομική θέση με απόκτηση κινητών και ακίνητων πραγμάτων δημιουργώντας χρέη αλλά είχαν εξαρχής σκοπό να υπαχθούν στις διατάξεις του ν. 3869/2010 περί ρύθμισης και απαλλαγής των χρεών ή βρέθηκαν σε κατάσταση αδυναμίας πληρωμών με έντονη τη δική τους υπαιτιότητα.
Ενδεικτικές περιπτώσεις δόλιας περιέλευσης σε αδυναμία πληρωμών αποτελεί η παραπλάνηση ή πρόκληση άγνοιας στους πιστωτές από τον οφειλέτη σχετικά με την πιστοληπτική του ικανότητα καθώς και την ικανότητα του να ανταπεξέλθει στις υποχρεώσεις, η ανάληψη χρεών που δεν συνάδουν με το εισοδηματικό επίπεδο του οφειλέτη, η ανάληψη, δηλαδή, χρεών που δεν ανταποκρινόταν στις εισοδηματικές του ικανότητες ή η ανάληψη χρεών για ικανοποίηση καταναλωτικής και πολυτελούς ζωής.
Επιπλέον, ως ενδείξεις της δόλιας περιέλευσης λειτουργούν ο ανακυκλούμενος δανεισμός, δηλαδή η ανάληψη δανείων με σκοπό την εξόφληση άλλων καθώς και η μη προσπάθεια ανεύρεσης εργασίας.
Ειδικότερα για την περίπτωση απόρριψης λόγω εμπορικότητας στο πρόσωπο του οφειλέτη λεκτέα είναι τα ακόλουθα: Η διάταξη του άρθρου1 παρ. 1 του ν. 3869/2010 προσδιορίζει ως υπαγόμενο πρόσωπο αυτό που δεν έχει πτωχευτική ικανότητα με ρητή αναφορά στο άρθρο 2 του ΠτωχΚ μετά την τροποποίηση εκ του ν. 4336/2015.
Αυτό σημαίνει ότι υπάγονται στη διαδικασία τα πρόσωπα και όχι τα χρέη τους, δηλαδή δεν μπορεί να υπαχθεί στις προστατευτικές διατάξεις πρόσωπο που είναι έμπορος κατά την κατάθεση της αίτησης ακόμα και αν τα χρέη του είναι αποκλειστικώς καταναλωτικά-αστικά ενώ αντίθετα μπορεί να υπαχθεί αυτός που φέρει εμπορικά χρέη και δεν είναι έμπορος π.χ. κληρονόμος εμπόρου.
Ο νόμος διακρίνει σε ποιες περιπτώσεις συντρέχει η εμπορική ιδιότητα και σε ποιες όχι, ενώ ιδιαίτερη επισήμανση δίνεται στην έννοια του μικρεμπόρου, ο οποίος παρότι έχει την εμπορική ιδιότητα, υπάγεται στις ευνοϊκές ρυθμίσεις του ν. 3869/2010. Επιπλέον, ο νόμος αφήνει ένα περιθώριο υπαγωγής στα πρόσωπα με εμπορική ιδιότητα.
Σημαντικό σημείο, προκειμένου να μπορέσει να υπαχθεί ένα πρόσωπο στο νόμο Κατσέλη, ακόμα κι αν υπήρξε έμπορος κατά το παρελθόν είναι το χρονικό σημείο που πραγματοποιήθηκε η παύση πληρωμών. Αυτό σημαίνει ότι παρέχεται η δυνατότητα σε πρόσωπα, ακόμα και αν υπήρξαν έμποροι κατά το παρελθόν, να υπαχθούν στο νόμο Κατσέλη και να ρυθμίσουν τις οφειλές τους.
Προϋπόθεση για να συμβεί κάτι τέτοιο αποτελεί το χρονικό σημείο κατά το οποίο ο πρώην έμπορος προέβη σε παύση εργασιών. Εάν, δηλαδή, κατά το χρονικό σημείο που ο πρώην έμπορος διέκοψε τις εργασίες του δεν είχε προβεί σε παύση πληρωμών, δηλαδή κατέβαλε κανονικά τις οφειλόμενες δόσεις, μπορεί να υπαχθεί στο νόμο Κατσέλη.
Η ύπαρξη, επομένως, της εμπορικής ιδιότητας στο πρόσωπο ενός οφειλέτη οδηγεί στις περισσότερες περιπτώσεις στην απόρριψη της αιτήσεως του για υπαγωγή στο νόμο Κατσέλη, εφόσον δε δοθεί προσοχή κατά την κατάρτιση της αιτήσεως. Αυτό σημαίνει ότι η ιδιότητα του εμπόρου δεν είναι εξ ολοκλήρου απαγορευτική για την υπαγωγή ενός προσώπου στο Νόμο Κατσέλη, καθώς ένα φυσικό πρόσωπο είτε είναι πρώην έμπορος που δεν επήλθε σε αδυναμία πληρωμών πριν την διακοπή των εργασιών του ή ένας μικρέμπορος μπορούν να υπαχθούν στις ευεργετικές διατάξεις του νόμου.
Ωστόσο, ακόμη και αν απορριφθεί η αίτηση του οφειλέτη λόγω ύπαρξης εμπορικής ιδιότητας, δίνεται η δυνατότητα να επανέλθει με άσκηση έφεσης. Σε αυτή την περίπτωση, θα πρέπει ο οφειλέτης να αποδείξει είτε ότι όταν διέκοψε τις εργασίες του δεν είχε παύσει και τις πληρωμές των οφειλών του είτε ότι συντρέχει στο πρόσωπο του η ύπαρξη της ιδιότητας του μικρεμπόρου.
Υπάρχει περίπτωση, ωστόσο, η αίτηση ενός οφειλέτη να γίνει δεκτή από το αρμόδιο Ειρηνοδικείο, να μη τυγχάνει όμως λειτουργική για το δανειολήπτη π.χ. πολύ υψηλές μηνιαίες δόσεις ή μικρό «κούρεμα» της οφειλής.
Γίνεται αντιληπτό ότι μία δικαστική ρύθμιση με π.χ. υπέρογκη μηνιαία δόση, η οποία επιβαρύνει υπέρμετρα τον οφειλέτη, εξωθώντας τον να υπερβεί τις οικονομικές του δυνατότητες, θέτει σε αμφιβολία την ασφάλεια που υποτίθεται ότι προσφέρουν οι προστατευτικές διατάξεις του νόμου Κατσέλη, καθώς η αδυναμία ανταπόκρισης του οφειλέτη σε μία τέτοιου είδους ρύθμιση θα οδηγήσει πιθανά στην έκπτωσή του από το νόμο και την επιστροφή του στο προηγούμενο καθεστώς ανασφάλειάς του.
Πράγματι, μία τέτοια περίπτωση εξομοιώνεται με την αρχική απόρριψη μιας αίτησης, αφού οδηγεί, και στις δύο περιπτώσεις στην άρση της προστασίας του οφειλέτη και της περιουσίας του, περιλαμβανομένης και του πλειστηριασμού της πρώτης κατοικίας του. Επομένως, ακόμα και σε περιπτώσεις αποφάσεων που κάνουν δεκτές τις αιτήσεις των οφειλετών, που είναι όμως δυσλειτουργικές, έφεση χωρεί κι μάλιστα συνίσταται ως απαραίτητη.
Από τα ανωτέρω, προκύπτει ότι δεν υπάρχει κάποια ιδιαιτερότητα ως προς τους λόγους της έφεσης. Κάθε τυπική ή ουσιαστική παράλειψη της πρωτόδικης απόφασης, μπορεί να αποτελέσει λόγο έφεσης.
ΣΥΝΕΠΕΙΕΣ ΑΣΚΗΣΗΣ ΕΦΕΣΗΣ
Αν η πρωτόδικη απόφαση δέχθηκε την υπαγωγή του οφειλέτη στη διαδικασία και η έφεση απορριφθεί, ο οφειλέτης συνεχίζει τις καταβολές μέχρι να οδηγηθεί στην απαλλαγή από τα χρέη του.
Αν η πρωτόδικη απόφαση είχε απορρίψει την αίτηση υπαγωγής και στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο γίνει δεκτή η έφεση, τότε το δευτεροβάθμιο δικαστήριο κρατά την υπόθεση και την εκδικάζει κατ’ ουσία. Το δευτεροβάθμιο δικαστήριο διαπιστώνει αν υπάρχει έδαφος για δικαστικό συμβιβασμό, διαφορετικά προβαίνει σε έλεγχο των απαιτήσεων, σε διαπίστωση των βιοτικών αναγκών του οφειλέτη και της οικογένειας του, σε καθορισμό μηνιαίων δόσεων, σε τυχόν εξαίρεση κύριας κατοικίας από τη ρευστοποίηση και σε ενδεχόμενο διορισμό εκκαθαριστή με προσδιορισμό των περιουσιακών στοιχείων προς εκμετάλλευση και εκποίηση.
Με τη δημοσίευση της απόφασης, άρχεται η τριετία πληρωμών για τον οφειλέτη, κατ’ άρθρο 8. Παράλληλα, άρχεται και η περίοδος καταβολών για διάσωση της κύριας κατοικίας, κατ’ άρθρο 9.
Ιδιαίτερες περιπτώσεις σχετικά με τις συνέπειες αποδοχής της έφεσης αποτελούν οι κάτωθι:
α) ο οφειλέτης έχει υπαχθεί στη διαδικασία ρύθμισης των οφειλών του και έχει αρχίσει τις καταβολές προς τους πιστωτές, β) ο οφειλέτης έχει υπαχθεί στη διαδικασία ρύθμισης με συγκεκριμένες μηνιαίες καταβολές προς τους πιστωτές σε συγκεκριμένο ύψος και συγκεκριμένη κατανομή,
γ) η πρωτόδικη απόφαση δέχθηκε συγκεκριμένο ύψος βιοτικών αναγκών για τον οφειλέτη και την οικογένεια του ενώ στο δεύτερο βαθμό το δικαστήριο αναπροσαρμόζει το ποσό αυτό και ορίζει διαφορετικό ποσό μηνιαίας καταβολής, δ) το δευτεροβάθμιο δικαστήριο κρίνει ότι η εμπορική αξία του ακινήτου είναι διαφορετική από αυτή που δέχθηκε το Ειρηνοδικείο και
ε) η πρωτοβάθμια απόφαση προσβάλλεται διότι έκρινε εσφαλμένα ως προς την ανάθεση ή μη στον εκκαθαριστή της εκμετάλλευσης ή εκποίησης ενός περιουσιακού στοιχείου του οφειλέτη.
Έφεση σε αρνητική απόφαση ένταξης στο νόμο Κατσέλη – ΑΠΟΦΑΣΕΙΣ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΩΝ
1. Στην υπ’ αριθ. 154/2019 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Κορίνθου κρίθηκε ότι: «Σύμφωνα με τη διάταξη του εδ. α` της παρ. 1 του άρθρου 1 του Ν. 3869/2010, όπως το άρθρο αυτό ισχύει και εφαρμόζεται στην προκείμενη υπόθεση πριν την αντικατάστασή του με το άρθρο 1 παρ. 1 της Υποπαρ. Α.4 του άρθρου 2 του ν. 4336/2015 (ΦΕΚ 94/Α/14-8-2015) που καταλαμβάνει,
σύμφωνα με την παρ.5 του άρθρου 2 της Υποπαρ. Α.4 του άρθρου 2 του ίδιου νόμου, τις αιτήσεις που υποβάλλονται μετά την έναρξη ισχύος του, ορίζεται ότι «φυσικά πρόσωπα που δεν έχουν πτωχευτική ικανότητα και έχουν περιέλθει, χωρίς δόλο, σε μόνιμη αδυναμία πληρωμής ληξιπρόθεσμων χρηματικών οφειλών τους (εφεξής οφειλέτες), δικαιούνται να υποβάλουν στο αρμόδιο δικαστήριο την αίτηση που προβλέπεται στην παράγραφο 1 του άρθρου 4 για τη ρύθμιση των οφειλών τους και απαλλαγή».
Η προϋπόθεση της έλλειψης πτωχευτικής ικανότητας διατυπώνεται από τον νομοθέτη αρνητικά. Το σχετικό αρνητικό γεγονός δεν είναι κατ’ αρχήν απαραίτητο να διαλαμβάνεται στην αίτηση ως στοιχείο ενεργητικής νομιμοποίησης. Σύμφωνα με τον σκοπό του νόμου, στη ρύθμιση του νόμου υπάγονται μόνο φυσικά πρόσωπα, και μάλιστα πρόσωπα που δεν ασκούν αυτοτελή οικονομική δραστηριότητα, που να τους προσδίδει την ιδιότητα του εμπόρου.
Προσθέτως, υπάγονται και όσοι ήταν έμποροι, έπαψαν όμως την εμπορία ή την οικονομική τους δραστηριότητα, χωρίς κατά την παύση αυτή να έχουν παύσει τις πληρωμές τους (άρθρο 2 παρ. 3 ΠτΚ) (εντάσσονται στο Ν. 3869/2010, αν έπαυσαν να έχουν εμπορική ιδιότητα, συνέχισαν τις πληρωμές και έπειτα περιήλθαν σε αδυναμία πληρωμών), υπάγονται και οι “μικροέμποροι”, για τους οποίους το κέρδος από την άσκηση εμπορικών πράξεων αποτελεί αμοιβή του σωματικού τους μόχθου και κόπου και όχι κερδοσκοπικής δραστηριότητας, όπως είναι
π.χ. η μοδίστρα, ο υπαίθριος μικροπωλητής σε πάγκους, αγορές και πανηγύρια, ο γυρολόγος, ο πλανόδιος λαχειοπώλης κ.λπ., καθώς αυτοί είναι βιοπαλαιστές έτοιμοι να τραπούν εις αλλά βιοποριστικά επαγγέλματα από εποχής εις εποχήν και επομένως δεν έχουν κατά τα ισχύοντα στον ΠτΚ πτωχευτική ικανότητα.
Αντιθέτως, δεν υπάγονται στη ρύθμιση του Ν. 3869/2010 οι οφειλέτες που, κατά τον χρόνο της παύσεως των πληρωμών, είχαν την εμπορική ιδιότητα (αν έπαυσαν τις πληρωμές, όταν ήταν ακόμα έμποροι τότε απορρίπτεται η αίτηση). Η εμπορική ιδιότητα, είτε υφιστάμενη, είτε αναγόμενη στο παρελθόν κατά το χρονικό όμως σημείο κατά το οποίο έπαυσαν οι πληρωμές, είναι η προϋπόθεση που προσδίδει πτωχευτική ικανότητα στο φυσικό πρόσωπο, αποκλείοντας την υπαγωγή του στο πεδίο εφαρμογής του νόμου.
Κατά τη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 1 του ΠτΚ (Ν. 3588/2007) πτωχευτική ικανότητα έχουν οι έμποροι. Σύμφωνα με το άρθρο 1 του ΕμπΝ και τη διδασκαλία του εμπορικού δικαίου, έμπορος είναι ο κατά σύνηθες επάγγελμα ασκών εμπορικές πράξεις.
Οι έμποροι επομένως, για τους οποίους μάλιστα βάσει του άρθρου 8 παρ. 2 του Διατάγματος περί αρμοδιότητας των εμποροδικείων ισχύει το τεκμήριο της εμπορικότητας, σύμφωνα με το οποίο όλες οι συναλλαγές που γίνονται από τον έμπορο τεκμαίρεται ότι γίνονται χάριν της εμπορίας του, αποκλείονται από την εφαρμογή του ν. 3869/2010, στη ρύθμιση του οποίου, συνεπώς, δεν υπάγονται ούτε τα ιδιωτικά χρέη του εμπόρου. Γι’ αυτούς, σε περίπτωση αδυναμίας εκπληρώσεως των ληξιπρόθεσμων χρηματικών υποχρεώσεών τους κατά τρόπο γενικό και μόνιμο (παύση πληρωμών), ισχύουν οι ρυθμίσεις του Ν. 3588/2007 (ΠτΚ) και όχι αυτές του Ν. 3869/2010».
2. Στην υπ’ αριθ. 515/2018 απόφαση του Αρείου Πάγου κρίθηκε ότι: «Σύμφωνα με το άρθρο 1 παρ. 1 του ν. 3869/2010, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 85 παρ. Α1 ν. 3995/2011, φυσικά πρόσωπα που δεν έχουν πτωχευτική ικανότητα και έχουν περιέλθει, χωρίς δόλο, σε μόνιμη αδυναμία πληρωμής ληξιπρόθεσμων χρηματικών οφειλών τους (εφεξής οφειλέτες) δικαιούνται να υποβάλουν στο αρμόδιο δικαστήριο την αίτηση που προβλέπεται στην παράγραφο 1 του άρθρου 4 για τη ρύθμιση “των οφειλών τους” και απαλλαγή.
Την ύπαρξη δόλου αποδεικνύει ο πιστωτής. Από τη διάταξη αυτή σαφώς προκύπτει ότι, για να επιτευχθεί η ρύθμιση των οφειλών του υπερχρεωμένου οφειλέτη προς τους πιστωτές του και η απαλλαγή του, πρέπει αυτός να μη περιήλθε σε κατάσταση μόνιμης αδυναμίας πληρωμής των χρηματικών οφειλών του με δόλιο τρόπο. Περαιτέρω, ο Ν. 3869/2010 θεωρεί δεδομένη την έννοια του δόλου από τη γενική θεωρία του αστικού δικαίου. Στο πεδίο του τελευταίου ο δόλος, ως μορφή πταίσματος, προβλέπεται στη διάταξη 330 ΑΚ, με την οποία ορίζεται “ο οφειλέτης ενέχεται, αν δεν ορίσθηκε κάτι άλλο, για κάθε αθέτηση της υποχρέωσής του από δόλο ή αμέλεια, δική του ή των νόμιμων αντιπροσώπων του.
Αμέλεια υπάρχει όταν δεν καταβάλλεται η επιμέλεια που απαιτείται στις συναλλαγές”. Η έννοια του δόλου, όπως γίνεται δεκτή στο πεδίο του αστικού δικαίου, συμπίπτει με εκείνη του άρθρου 27 § 1 ΠΚ. Η τελευταία αυτή διάταξη διακρίνει το δόλο σε άμεσο και ενδεχόμενο. Ορίζει δε ότι με άμεσο δόλο πράττει αυτός που “θέλει” την παραγωγή του εγκληματικού αποτελέσματος, καθώς και εκείνος που δεν επιδιώκει μεν αυτό, προβλέπει όμως ότι τούτο αποτελεί αναγκαία συνέπεια της πράξεώς του και, παρά ταύτα, δεν αφίσταται αυτής.
Αντίθετα, με ενδεχόμενο δόλο πράττει εκείνος που προβλέπει το εγκληματικό αποτέλεσμα ως δυνατή συνέπεια της πράξεώς του και το “αποδέχεται”. Ειδικότερα, από τη διατύπωση της παρ. 1 εδ. α’ του άρθρ. 1 του Ν. 3869/2010, προκύπτει ότι το στοιχείο του δόλου αναφέρεται στην “περιέλευση” του οφειλέτη σε κατάσταση μόνιμης αδυναμίας πληρωμών.
Επομένως, το στοιχείο του δόλου δύναται να συντρέχει τόσο κατά το χρόνο αναλήψεως της οφειλής, όσο και σε χρόνο μετά την ανάληψη της τελευταίας. Ο δόλος πρέπει να αντιμετωπίζεται κατά τον ίδιο τρόπο είτε είναι αρχικός είτε είναι μεταγενέστερος. Το κρίσιμο ζήτημα είναι το περιεχόμενο του δόλου και όχι ο χρόνος που αυτός εκδηλώθηκε.
Στην περίπτωση της παρ. 1 του άρθρου 1 του Ν. 3869/2010 ο οφειλέτης ενεργεί δολίως όταν με τις πράξεις ή παραλείψεις του επιδιώκει την αδυναμία των πληρωμών του ή προβλέπει ότι οδηγείται σε αδυναμία πληρωμών και δεν αλλάζει συμπεριφορά αποδεχόμενος το αποτέλεσμα αυτό.
Ειδικότερα πρόκειται για τον οφειλέτη εκείνο ο οποίος καρπούται οφέλη από την υπερχρέωσή του με την απόκτηση κινητών ή ακινήτων, πλην όμως είτε γνώριζε κατά την ανάληψη των χρεών ότι είναι αμφίβολη η εξυπηρέτησή τους είτε από δική του υπαιτιότητα βρέθηκε μεταγενέστερα σε κατάσταση αδυναμίας πληρωμών.
Επομένως, η συνεπεία του δόλου μόνιμη αδυναμία του οφειλέτη δεν είναι αναγκαίο να εμφανισθεί μετά την ανάληψη του χρέους, αλλά μπορεί να υπάρχει και κατά την ανάληψη αυτού, όταν δηλαδή ο οφειλέτης ήδη από την αρχή αναλαμβάνοντας το χρέος γνωρίζει ότι ενόψει των εισοδημάτων του και των εν γένει αναγκών του δεν μπορεί να το εξυπηρετήσει.
Περίπτωση ενδεχομένου δόλου συντρέχει όταν ο οφειλέτης συμφωνεί με ικανό αριθμό πιστωτικών ιδρυμάτων την απόλαυση μεγάλου αριθμού τραπεζικών προϊόντων προβλέποντας ως ενδεχόμενο ότι ο υπερδανεισμός του, με βάση τις υφιστάμενες ή ευλόγως αναμενόμενες μελλοντικές οικονομικές του δυνατότητες, σε συνδυασμό με το ύψος των οφειλών του θα τον οδηγούσε σε κατάσταση αδυναμίας πληρωμών και παρά ταύτα αποδέχθηκε το αποτέλεσμα αυτό.
Αξίωση πρόσθετων στοιχείων για τη συγκρότηση του δόλου στο πρόσωπο του οφειλέτη κατά την ανάληψη του χρέους, όπως είναι η εξαπάτηση των υπαλλήλων του πιστωτικού ιδρύματος όπως επίσης και η παράλειψη του πιστωτικού ιδρύματος να προβεί στις αναγκαίες έρευνες της πιστοληπτικής ικανότητας του δανειολήπτη δεν ανταποκρίνεται στο πνεύμα του νόμου (ΑΠ 153/2017, ΑΠ 286/2017).
Από το συνδυασμό των προαναφερόμενων συνάγεται ότι για να είναι ορισμένη και επομένως παραδεκτή, κατά το άρθρο 262 ΚΠολΔ, η ένσταση της πιστώτριας Τράπεζας ότι ο οφειλέτης περιήλθε σε μόνιμη αδυναμία πληρωμής ληξιπρόθεσμων των προς αυτήν χρηματικών οφειλών από ενδεχόμενο δόλο, με την έννοια ότι συμφώνησε με ικανό αριθμό πιστωτικών ιδρυμάτων την απόλαυση μεγάλου αριθμού τραπεζικών προϊόντων, παρότι πρόβλεπε ως ενδεχόμενο ότι ο υπερδανεισμός του, με βάση τις υφιστάμενες ή ευλόγως αναμενόμενες μελλοντικές οικονομικές του δυνατότητες, σε συνδυασμό με το ύψος των οφειλών του, θα τον οδηγούσε σε κατάσταση αδυναμίας πληρωμών και παρά ταύτα αποδέχθηκε το αποτέλεσμα αυτό, πρέπει να αναφέρει:
α) τα τραπεζικά προϊόντα που ο οφειλέτης συμφώνησε, το αρχικό και τελικό ύψος αυτών, β) το χρόνο που τα συμφώνησε, γ) τις οικονομικές δυνατότητες αυτού κατά το χρόνο δημιουργίας των οφειλών ή τις ευλόγως αναμενόμενες μελλοντικές οικονομικές του δυνατότητες, καθώς και δ) ότι, με βάση τα ως άνω οικονομικά δεδομένα, πρόβλεπε ως ενδεχόμενο ότι ο υπερδανεισμός του θα τον οδηγούσε σε κατάσταση αδυναμίας πληρωμών και παρά ταύτα αποδέχθηκε το αποτέλεσμα αυτό».
